Por Nilo V. De La Rosa Jourdain
Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM)
Máster en Derecho Civil, Université Panthéon-Assas, París, Francia.
Máster en Derecho Ambiental, Universidad del País Vasco, España.
En el año 1998 se promulga la Ley 352-98 sobre Protección de la Persona Envejeciente[1] la cual dispone que se considera en esa categoría poblacional a “toda persona mayor de sesenta y cinco años de edad, o de menos que, debido al proceso de envejecimiento, experimente cambios progresivos desde el punto de vista psicológico, biológico, social y material” (Art. 1). Según el Considerando primero de la misma pieza legislativa, al momento de su promulgación (año 1998) la población mayor de 65 años ascendía a 364,377 personas. De acuerdo con el IX Censo Nacional de Población y Vivienda realizado en el año 2010 por la Oficina Nacional de Estadística (ONE), al momento de realización de ésta la población dominicana ascendía a 9,445,281 habitantes. De ese total, habían cumplido ya los 65 años un total 587,134 personas. La población urbana del país ascendía a 7,013,575 personas. (Oficina Nacional de Estadística (ONE), 2010).
De acuerdo con lo antes dicho, se colige claramente que, si bien es cierto que la población dominicana es esencialmente joven, no menos cierto es que la población adulta mayor ha ido en un aumento constante. Igualmente se deduce que la mayor parte de dicha población vive en las ciudades, situación que plantea una serie de desafíos sobre la persona mayor de 65 años en términos de accesibilidad arquitectónica y social, en un país que no se caracteriza por urbanismo realmente amigable e inclusivo. Por otro lado, se concluye también que por la existencia misma de la Ley 352-98, el Estado dominicano se ha planteado una problemática y ha intentado articular una política pública en favor de los adultos mayores. Dicha política se ve reforzada con la nueva Constitución del año 2010 la cual, en su artículo 57 dispone que “La familia, la sociedad y el Estado concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia”.
No se discute entonces la necesidad articular y actualizar una política pública en beneficio de los adultos mayores adecuada a los nuevos tiempos y que respondan de manera satisfactoria a la realidad política, social, económica que plantea la nueva constitucionalidad dominicana. Y es que, en definitiva “una manera válida de conocer una sociedad es dando razón de la naturaleza del cuidado que ésta provee ante las necesidades de ciertos sectores vulnerables” (Yuni & Golpe, 2001). En ese sentido, la mencionada política pública ha de tener, como se verá más adelante, dos ejes fundamentales que son, en primer término, la idoneidad de la seguridad social y, en segundo término, pero no menos importante, la política de cuidados hacia una población que va presentando progresivamente nuevas necesidades, pero también habilidades y experiencias especiales. En relación con ello, ante los profundos procesos de cambio de nuestra sociedad, “interesa conocer cómo se generan alteraciones substanciales en los cuidados, en las capacidades que se ponen en juego, y en el grado de cohesión y solidaridad social que se expresan en tal proceso (Yuni & Golpe, 2001).
Para los fines del presente ensayo, en primer lugar, se hace un imperativo categórico comprender la naturaleza y alcance del Estado Social y Democrático de Derecho, así como los elementos que le caracterizan (I). En segundo lugar, se hace un análisis de las más importantes disposiciones constitucionales, convencionales internacionales y legales que constituyen el régimen jurídico vigente que fundamenta la política nacional para la población adulta mayor (II). En tercer lugar, se hace una propuesta de mejora e impulsa de esta política pública poblacional adecuada a las realidades políticas, jurídicas, sociales y económicas que plantea la nueva constitucionalidad de la República Dominicana (III).
- Naturaleza y alcance del Estado Social y Democrático de Derecho y sus elementos característicos:
El día 26 de enero del año 2010, la Asamblea Nacional proclamó una nueva Constitución de la República con un marcado enfoque de derechos fundamentales, de dignidad de la persona humana, de prestación de servicios sociales, de intereses colectivos y difusos. Para dicha del objeto central del presente ensayo, necesario es hacer acopio de las palabras del reconocido jurista español Diego López Garrido[2], quien afirma que la del 2010 es “la constitución más avanzada de Latinoamérica”[3].
Dicha Carta Magna inauguró una nueva etapa de la historia jurídico-política de la República Dominicana al instaurar por primera vez en el país el Estado Social y Democrático de Derecho. Con esto, la nación dominicana culmina una etapa propia del Estado clásico restringido a la separación de los poderes públicos, la limitación de éstos, así como la protección de las libertades individuales. Una nueva era republicana inició con la Ley Fundamental del 2010 en la cual, no satisfecho ya el constituyente con la configuración clásica del Estado liberal antes descrita, se lanza en la búsqueda del bien común con un enfoque de protección de derechos fundamentales, teniendo como eje principal la dignidad humana; acarreando esto una serie de consecuencias jurídicas, políticas, sociales y económicas que se hacen necesarias determinar previo al abordaje de fondo del presente ensayo que consiste precisamente en la política pública nacional en favor de los adultos mayores ajustada al nuevo marco constitucional dominicano.
En cuanto a la naturaleza jurídica y alcance del concepto de Estado Social y Democrático de Derecho como forma de organización jurídica de la nación, es la misma Ley Fundamental citada la que en su artículo 7 enarbola que “la República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundado en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos” (Constitución, 2010).
En cuanto a sus fines últimos, el artículo 8 señala que la función esencial de ese Estado Social y Democrático de Derecho, diciendo que “la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas” (Constitución, 2010).
Ahora bien, en términos prácticos, el artículo 8 de la Carta responde a esta cuestión de cuál es el entonces la función principal del nuevo Estado dominicano, estatuyendo que es “Es función esencial del Estado, la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas”. Tal y como se puede apreciar fácilmente, en la nueva república iniciada en el 2010, el centro, principio y fin de la razón de ser del Estado reside en la persona humana, desde su concepción hasta su muerte (artículo 38).
Siguiendo las ideas de la doctrinaria española Encarnación Carmona Cuenca mientras que el Estado liberal de Derecho clásico estaba determinado por el respeto a la libertad, el Estado social se configura como aportador de prestaciones sociales y se basa en la participación (Cuenca, 2000). El Estado social, a diferencia del Estado autoritario y del Estado liberal, garantiza la subsistencia y, por lo tanto, es Estado de prestaciones y de redistribución de riqueza (Cuenca, 2000).
De acuerdo con Gómez-Ferrer, “se trata de un Estado producido por acumulación de conquistas en el terreno de los derechos de los ciudadanos: de cuño liberal, concebidos inicialmente como libertades de carácter negativo frente al Estado, aunque su efectividad en la actualidad, frente a otros poderes sociales y económicos puede requerir una actuación de los poderes públicos en ciertos ámbitos” (Cuenca, 2000).
Como fórmula de esa nueva concepción de Estado y sociedad, “se propuso la idea del Estado social de derecho, presente en otras latitudes, que a diferencia del anterior modelo demoliberal —abstencionista frente a las necesidades sociales de las clases menos privilegiadas, como vimos anteriormente—, tiene el objetivo central de una progresiva prosperidad de todos los sectores sociales, que satisfaga en la mayor medida posible el mínimo vital y una mejor calidad de vida para quienes habitan nuestro territorio, propiciando políticas públicas y privadas que realicen los fines previstos en la norma de normas (Álvarez Díaz, 2008). Esta característica fundamental busca alcanzarse dentro del marco institucional de la legalidad, la división de poderes y el respeto por las garantías individuales, punto de vista que ha de tenerse muy claro para que el Estado social quede nítidamente diferenciado de cualquier forma de totalitarismo, que nunca puede entrar en los esquemas teóricos-prácticos propios de un Estado de derecho (Álvarez Díaz, 2008).
Asimismo, la Carta Magna de 2010 define el contenido esencial del derecho a la dignidad de la persona. Es así como en su artículo 38 dice que “El Estado se fundamenta en el respeto a la dignidad de la persona y se organiza para la protección real y efectiva de los derechos fundamentales que le son inherentes. La dignidad del ser humano es sagrada, innata e inviolable; su respeto y protección constituyen una responsabilidad esencial de los poderes públicos”. Por lo que se puede deducir, sin lugar a equívocos, que el centro y esencia del Estado dominicano (particularmente la Administración), de carácter Social y Democrático de Derecho, es fundamentalmente el sostenimiento de la dignidad de cada uno de los habitantes de la República y crear las condiciones de bien común que le permita a la persona perfeccionarse en libertad. Y es que “el Estado debe velar por el bien común como propia misión suya” (Papa León XII. Encíclica Rerum Novarum. 15 de mayo de 1891. Roma.)
Y es que, en definitiva, en palabras del jurista español Juan Antonio Carrillo Salcedo los derechos fundamentales derivados todos de la dignidad humana “son universales, indivisibles e interdependientes: lo primero, porque se predican del hombre; lo segundo, porque los derechos civiles y políticas han de ser efectivos, del mismo modo que los derechos económicos, sociales y culturales han de ser libremente definidos y no impuestos” (Carrillo Salcedo, 1999).
En efecto, para que sean efectivos los derechos humanos y fundamentales derivados de la Dignidad Humana, Eugenio María de Hostos (1887) nos dice que “es necesario reconocer en el ciudadano al ser humano, y en el ser humano, los derechos y poderes que recibió de la naturaleza y que de ningún modo convendría en perder, como positivamente perdería, si la constitución hiciera caso omiso de ellos” (De Hostos, 2015).
En este sentido, para profundizar aún más en la naturaleza jurídica y alcance del Estado Social y Democrático de Derecho, se hace necesario y provechoso invocar el concepto de “el derecho al mínimo vital” muy propio de la teoría constitucional moderna e irremediablemente unido al tipo de Estado que la Constitución enarbola. En cuanto a su origen conceptual, Fierro Ferráez (2016) afirma que “el derecho al mínimo vital se construyó a partir de la relación que existe entre el derecho a una vida digna de los individuos y el principio de Estado Social de Derecho” (Fierro Ferráez, 2016).
En consecuencia, “toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital –derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario– es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado social de derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución” (Fierro Ferráez, 2016).
La Corte Constitucional de Colombia, en su célebre sentencia SU-111/97, ampara por primera vez el concepto de derecho al mínimo vital y su relación íntima con la dignidad humana en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho: «Por lo expuesto, la Corte, con arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance procesal de la acción de tutela a la protección de los derechos fundamentales. Excepcionalmente ha considerado que los derechos económicos, sociales y culturales, tienen conexidad con pretensiones amparables a través de la acción de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo vital, la abstención o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las garantías constitucionales» (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-111/97. Año 1997).
Durán Ribera (2006) advierte el efectivo ejercicio de los derechos de libertad y participación “sólo cobra sentido si se dan unas condiciones materiales previas puesto que, si la persona humana no dispone de unos medios básicos que garanticen un mínimo vital en condiciones de dignidad, pocas serán las esferas propias que puedan protegerse de injerencias exteriores ilegales o arbitrarias” (Durán Ribera, 2006). De este modo, por ejemplo, no es susceptible de protección el derecho a la inviolabilidad del domicilio del que no tiene casa, o el derecho a la libertad personal, del que depende de otros para su mera subsistencia (Durán Ribera, 2006) .
Se colige entonces que el Estado Social y Democrático de Derecho enarbolado por la Ley Fundamental dominicana va a lograr su fin esencial (la dignidad humana) mediante la construcción de un estado general de cosas en las cuales se garanticen los mínimos vitales de subsistencia humana digna. En consonancia con esto, el artículo 5 de la Ley 1-12 que establece la Estrategia Nacional de Desarrollo 2030, promulgada en fecha 25 de enero del año 2012, establece lo siguiente:
“República Dominicana es un país próspero, donde las personas viven dignamente, apegadas a valores éticos y en el marco de una democracia participativa que garantiza el Estado social y democrático de derecho y promueve la equidad, la igualdad de oportunidades, la justicia social, que gestiona y aprovecha sus recursos para desarrollarse de forma innovadora, sostenible y territorialmente equilibrada e integrada y se inserta competitivamente en la economía global”
Por lo tanto, la Visión País determinada para el año 2030 conlleva consigo una serie de parámetros y estándares de vida de la persona humana que han de ser garantizados por el Estado, en beneficio de todos incluyendo a la población adulta mayor, evidentemente.
- Análisis de las más importantes disposiciones constitucionales, convencionales internacionales y legales que constituyen el régimen jurídico vigente que fundamenta la política nacional para la población adulta mayor:
Es de criterio del autor de este ensayo que a partir de la Constitución del año 2010 se eliminó de raíz la tradicional discusión sobre la superioridad o inferioridad de la Carta Magna con respecto a los tratados internacionales. Debido al control preventivo de los tratados internacionales ejercido por el Tribunal Constitucional en virtud del artículo 184 de la Ley Fundamental, no hay lugar a dudas de que en el ordenamiento jurídico dominicano las convenciones internacionales o están en el mismo nivel de la Constitución (llamado bloque de constitucionalidad conformado básicamente por convenciones internacionales de Derechos Humanos) o en un nivel inferior a la Constitución, pero superior a la Ley. En todo caso, la Carta Magna no se encuentra una posición de inferioridad frente a la convencionalidad internacional.
Sin embargo, el criterio de secuencia de análisis aplicado en el presente ensayo corresponde más bien a la cronología de promulgación de las distintas normativas, y no un criterio basado en una jerarquía de éstas. En consecuencia, el ordenamiento jurídico vigente en República Dominicana que fundamenta la política pública nacional en favor de los adultos mayores se conforma de la siguiente manera:
Declaración Universal de Derechos Humanos, Organización de las Naciones Unidas (ONU). París, 1948. La cual, en su artículo 25 proclama lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad” (subrayado del ensayista).
Como se podrá observar, en la citada norma declarativa de derechos humanos, se anima a los Estados firmantes a desarrollar una política pública en favor de la vejez bajo un enfoque de derechos humanos, pero limitado y circunscrito a la provisión de una seguridad social. Esta etapa histórica se caracteriza por la concepción exclusiva de seguridad social de las problemáticas económicas que presentan las personas mayores de 65 años. Obviando así otros factores de índole biológico, psicológico, social y familiar que caracterizan a los adultos mayores.
Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Organización de las Naciones Unidas (ONU). Nueva York. 1976. El cual, en su artículo 9, estatuye lo siguiente:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. “Protocolo de San Salvador”. San Salvador. 1988. El cual, en su artículo 17 dice que:
“Protección de los Ancianos. Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad. En tal cometido, los Estados partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la práctica y en particular a: a. proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y atención médica especializada a las personas de edad avanzada que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionársela por sí mismas; b. ejecutar programas laborales específicos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocación o deseos; c. estimular la formación de organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos”.
Como se puede apreciar, no es sino con el llamado Protocolo de San Salvador del año 1988, que complementa a la Convención Americana de Derechos Humanos adoptado en San José, Costa Rica, en el año 1969, que aparece ya expresamente una disposición normativa internacional vinculante al Estado dominicano, que aborde la problemática propia presentada por los adultos mayores no ya con un enfoque exclusivo y limitado al aspecto monetario de seguridad social, sino que también se aborda de una forma integral otros temas como el derecho al trabajo y la educación en el marco de la adultez madura.
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Belem do Pará. Brasil. 1994. La cual, en su artículo 9 afirma que:
“Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad” (subrayado del ensayista).
No obstante tener la convención precitada un carácter de género exclusivo para la protección de la mujer, tiene un alto grado de valor con respecto a la protección general de los adultos mayores, ya que se abordan en este tratado no sólo situaciones económicas desfavorables, sino también otros dramas humanos tradicionalmente obviados en las convenciones anteriormente citadas, como lo es la situación de la persona de tercera edad en conflictos armados o en situación privativa de libertad (sin detallar situaciones particulares).
Constitución de la República Dominicana del año 2010, modificada en el año 2015. En el renglón constitucional, se utilizará un orden jerárquico y de impacto directo en los derechos fundamentales de los adultos mayores. Las disposiciones constitucionales más importantes son las siguientes:
Tal y como se expuso con anterioridad, el presente ensayo pretende conciliar y adecuar la actual normativa legal 352-98 al nuevo marco del Estado Social y Democrático de Derecho. Las definiciones, fundamentos y fines de este Estado se encuentran claramente establecidos en los artículos 7 y 8 de la Carta Magna, los cuales rezan:
“Artículo 7.- Estado Social y Democrático de Derecho. La República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundado en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos” (subrayado del ensayista).
“Artículo 8.- Función esencial del Estado. Es función esencial del Estado, la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas” (subrayado del ensayista).
Cabe señalar aquí que el constituyente dominicano parece hacer acopio de las más excelsas tradiciones filosóficas, jurídicas positivistas y sobre todo “iusnaturalistas” que desarrollaron una verdadera doctrina humanista en occidente. Tal es el caso de las concepciones de bien común y sus elementos constitutivos recogidos a través de siglos de pensamiento de la Tradición Católica condensadas en el Catecismo, el cual en su punto 1906 afirma que “por bien común, es preciso entender el conjunto de aquellas condiciones de la vida social que permiten a los grupos y a cada uno de sus miembros conseguir más plena y fácilmente su propia perfección (GS 26, 1; cf GS 74, 1). El bien común afecta a la vida de todos. Exige la prudencia por parte de cada uno, y más aún por la de aquellos que ejercen la autoridad”.
Según la tradición eclesiástica, el bien común implica a su vez tres elementos esenciales según el Catecismo:
Respeto a la Persona: “En nombre del bien común, las autoridades están obligadas a respetar los derechos fundamentales e inalienables de la persona humana. La sociedad debe permitir a cada uno de sus miembros realizar su vocación. En particular, el bien común reside en las condiciones de ejercicio de las libertades naturales que son indispensables para el desarrollo de la vocación humana: “derecho a actuar de acuerdo con la recta norma de su conciencia, a la protección de la vida privada y a la justa libertad, también en materia religiosa”. (1907)
Bienes Social y Desarrollo Colectivo: “El desarrollo es el resumen de todos los deberes sociales. Ciertamente corresponde a la autoridad decidir, en nombre del bien común, entre los diversos intereses particulares; pero debe facilitar a cada uno lo que necesita para llevar una vida verdaderamente humana: alimento, vestido, salud, trabajo, educación y cultura, información adecuada, derecho de fundar una familia, etc.”. (1908)
Paz: Es decir, “la estabilidad y la seguridad de un orden justo. Supone, por tanto, que la autoridad asegura, por medios honestos, la seguridad de la sociedad y la de sus miembros. El bien común fundamenta el derecho a la legítima defensa individual y colectiva”. (1909)
El hecho de vincular la existencia de la República a la realización misma de la persona humana, es decir, un Estado con un enfoque de derechos, implica una trascendental cartera de desafíos para la Administración Pública y todos los poderes del Estado. De hecho, en la medida en que los derechos fundamentales de la persona son inherentes a su dignidad, y el ordenamiento jurídico que nace de la Constitución se considera vinculado a los derechos fundamentales, la dignidad se nos presenta como un principio rector del orden jurídico y como base y fundamento del completo ordenamiento jurídico (Nuevo, 2004).
“Artículo 38.- Dignidad humana. El Estado se fundamenta en el respeto a la dignidad de la persona y se organiza para la protección real y efectiva de los derechos fundamentales que le son inherentes. La dignidad del ser humano es sagrada, innata e inviolable; su respeto y protección constituyen una responsabilidad esencial de los poderes públicos”.
Como puede apreciarse claramente, el artículo 38 de la Constitución se encadena directamente con los artículos 7 y 8 que definen al Estado Social y Democrático de Derecho y proclaman la dignidad como su fundamento y fin. En este sentido, el Tribunal Constitucional de la República Dominicana ha señalado en su Sentencia No. TC/0059/13 de fecha 15 de abril del año 2013 que “del estudio combinado de los artículos 5, 7 y 8 de la Ley Sustantiva se deprende que el respeto a la dignidad humana es una función esencial en la que se fundamentan la Constitución y el estado social y democrático de derecho en la República Dominicana.
Asimismo, la Corte Constitucional de Colombia en su Sentencia C-521-98, señaló que “el reconocimiento superior de la dignidad como principio fundante de nuestro ordenamiento constitucional, exige un trato especial para el individuo, de tal forma que la persona se constituye en un fin para el Estado que vincula y legitima a todos los poderes públicos, en especial al juez, que en su función hermenéutica debe convertir este principio en un parámetro interpretativo de todas las normas del ordenamiento jurídico”.
Sigue diciendo la Alta Corte colombiana que “de lo expuesto fluye que cuando el Estado, independientemente de cualquier consideración histórica, cultural, política o social, establece normas sustanciales o procedimentales dirigidas a regular las libertades, derechos o deberes del individuo, sin tener presente el valor superior de la dignidad humana, serán regulaciones lógica y sociológicamente inadecuadas a la índole de la condición personal del ser humano y, por contera, contrarias a la Constitución, en la medida en que se afectarían igualmente los derechos fundamentales, dado que éstos constituyen condiciones mínimas para la vida digna del ser humano; en efecto, cuando se alude a los derechos fundamentales, se hace referencia a aquéllos valores que son ajenos a la dignidad humana”.
Habría que preguntarse si tanto la Ley 352-98 como la 87-01 realmente pudieran sobrepasar un test de dignidad humana. En todo caso, no sólo habría que analizar su contenido sino el estado de cosas que ambas normativas han creado en el país. El paulatino pero inexorable envejecimiento de la población de América Latina y el Caribe presenta dos características que preocupan: un ritmo más rápido que el registrado históricamente en los países desarrollados y un contexto caracterizado por una persistente desigualdad, un débil desarrollo institucional, sistemas de protección social de baja cobertura y calidad y una institución familiar muy exigida en materia de seguridad y protección (Huenchuan, 2001) .
Los derechos de las personas mayores han ido cobrando importancia para los gobiernos y desde hace algunos años esta preocupación se ha traducido en la creación de marcos legales de protección. Sin embargo, existe una amplia brecha entre la situación de jure y de facto, porque persisten insuficiencias en el ejercicio efectivo de estos derechos y, hoy en día, una parte importante de la población adulta mayor carece de acceso a prestaciones de seguridad social, servicios de salud o servicios básicos.
En la mayoría de los casos, esta vulnerabilidad no radica en la edad, sino en una generalizada precariedad de los dispositivos de protección establecidos por los Estados. En otros casos, son expresión de una abierta desigualdad en función de los ingresos o bien de una escasa consideración de las necesidades de este grupo social como un asunto de política pública, producto de la arraigada concepción de que los problemas de la vejez son de orden privado y no objeto de solidaridad colectiva (Huenchuan, 2001).
En otro orden de ideas, la cuestión de la Dignidad Humana está íntimamente relacionada con ciertos dramas propios de los grupos vulnerables, entre ellos los adultos mayores de muy avanzada edad que se encuentran en el drama de un maltrato sistemático por parte de sus familiares. La respuesta frente al maltrato familiar hacia los mayores presenta una importante dimensión jurídica en un doble sentido: desde un punto de vista genérico, el hecho de que el ordenamiento jurídico resulte un instrumento útil para cubrir las necesidades del colectivo de las personas de edad de cara a alcanzar el pleno desarrollo de sus derechos actúa como un elemento de prevención y de intervención frente a la vulnerabilidad; desde un punto de vista específico, el tratamiento jurídico de las situaciones de violencia de la que puedan ser víctimas los mayores, así como la intervención de la Administración de Justicia ante estos escenarios, constituyen dimensiones esenciales de la respuesta (Gracia Ibáñez, 2012).
Artículo 39.- Derecho a la igualdad. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, reciben la misma protección y trato de las instituciones, autoridades y demás personas y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de género, color, edad, discapacidad, nacionalidad, vínculos familiares, lengua, religión, opinión política o filosófica, condición social o personal. En consecuencia: 3) El Estado debe promover las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas para prevenir y combatir la discriminación, la marginalidad, la vulnerabilidad y la exclusión”.
Evidentemente que el Estado tampoco puede convertir la igualdad ante la Ley en una igualdad absoluta mediante Ley. Primero porque es imposible y segundo porque es antinatural. Ahora bien, el principio de igualdad acarrea serios cuestionamientos en la actual estructura de seguridad social creada por la Ley 87-01 y que se pondrá en marcha en el año 2031. Desde ya varios sectores de la sociedad han cuestionado la idoneidad de dicha ley fundamentada en el sistema de capitalización individual que, pudiera convertirse en un reproductor de todo el sistema de injusticias, privilegios y desigualdades que menoscaba los cimientos de la nación y su paz interna.
“Artículo 43.- Derecho al libre desarrollo de la personalidad. Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás”.
Implícito en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, se encuentra el llamado derecho fundamental al proyecto de vida, que se constituye en una especie de derecho fundamental sombrilla que a su vez abarca muchos otros derechos humanos y fundamentales necesarios para que los individuos puedan proyectar sus vidas hacia el futuro de una forma más o menos segura. Este derecho adquiere un significado fundamental en la vida del adulto mayor quien se cuestiona a lo largo de su existencia si realmente vivió como quiso y, también, empiezan los embates de las progresivas limitaciones físicas corporales.
La experiencia corporal de ese cuerpo que envejece hace que se produzca en los sujetos la necesidad de integrar a la vivencia personal del acontecer temporal, las interpelaciones provenientes del campo social. Apropiarse de un cuerpo envejecido que continúa envejeciendo cuestiona los sentidos de los significados personales acerca de los contenidos existenciales que dan sentido a la propia experiencia. (Urbano & Yuni, 2011).
“Artículo 57.- Protección de las personas de la tercera edad. La familia, la sociedad y el Estado concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia”.
Naturalmente que el artículo 57 de la Carta Magna se constituye en el eje fundamental de las políticas públicas en beneficio de los adultos mayores. Esto es debido a que es el que finalmente constitucionaliza la temática en República Dominicana. Sus consecuencias directas acarrean de inmediato una revisión de la Ley 352-98 para su adecuación a la nueva constitucionalidad. En las conclusiones de este trabajo, se tocan distintos elementos de esta ley que ha de ser adecuados a los nuevos tiempos.
“Artículo 60.- Derecho a la seguridad social. Toda persona tiene derecho a la seguridad social. El Estado estimulará el desarrollo progresivo de la seguridad social para asegurar el acceso universal a una adecuada protección en la enfermedad, discapacidad, desocupación y la vejez.”
Naturalmente que el artículo 60 de la Carta Magna se constituye en uno de los ejes fundamentales de las políticas públicas en beneficio de los adultos mayores. Esto es debido a que es el que finalmente constitucionaliza la temática en República Dominicana en lo que atañe al bienestar económico del adulto mayor impedido de seguir formando parte de la fuerza laboral. Sus consecuencias directas acarrean de inmediato una revisión de la Ley 87-01 del año 2001 sobre el Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS) para su adecuación a la nueva constitucionalidad. En las conclusiones de este trabajo, se tocan distintos elementos de esta ley que ha de ser adecuados a los nuevos tiempos.
La Ley 87-01 tiene por objeto establecer el Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS) en el marco de la Constitución de la República Dominicana, para regularla y desarrollar los derechos y deberes recíprocos del Estado y de los ciudadanos en lo concerniente al financiamiento para la protección de la población contra los riesgos de vejez, discapacidad, cesantía por edad avanzada, sobrevivencia, enfermedad, maternidad, infancia y riesgos laborales. El Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS) comprende a todas las instituciones públicas, privadas y mixtas que realizan actividades principales o complementarias de seguridad social, a los recursos físicos y humanos, así como las normas y procedimientos que los rigen (Art.1).
Dicha Ley, en su artículo 56 Párrafo I establece que el Consejo Nacional de la Seguridad Social reglamentará el proceso de contratación del Seguro de Sobrevivencia e Invalidez por parte de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) a fin de garantizar transparencia, competitividad, solvencia técnica y financiera. Siendo así, el Consejo mediante la Resolución 369-02, de fecha 23 de abril de 2015 aprobó el Contrato de Póliza de Discapacidad y Sobrevivencia, el cual establece en su artículo 10 una prescripción extintiva de 7 años para el asegurado o los beneficiarios a partir de la concreción de la discapacidad o del fallecimiento, después de lo cual no podrá iniciarse ninguna acción contra la compañía aseguradora.
El referido contrato vulnera los derechos fundamentales de los afiliados tales como la dignidad humana, protección de las personas de la tercera edad, protección de las personas con discapacidad, y derecho a la seguridad social. Es una realidad que las cláusulas contenidas en el Contrato Póliza de Discapacidad y Sobrevivencia, especialmente de los adultos mayores, representan la causa principal de las constantes declinaciones de pensiones, en las que a menudo se ven envueltos los afiliados. Situación que ha provocado que los afiliados al no encontrar respuesta en el Sistema Dominicano de la Seguridad Social (SDSS), se están viendo en la necesidad de acudir a los tribunales en busca de hacer valer la garantía de los derechos fundamentales, lo que desvirtúa el propósito con el que fue creado el SDSS.
Cabe resaltar, que el Tribunal Constitucional a través de la sentencia TC/0203/13 de fecha 31/01/2012 establece el derecho a la seguridad social, en particular de las personas adultas mayores y que sufren de alguna discapacidad, se encuentra revestido de la fuerza que aporta la Carta Magna, que lo hace de cumplimiento obligatorio, máxime porque el derecho a la seguridad social responde también al principio de progresividad consagrado en el artículo 8 de la Ley Fundamental.
En ese tenor, sentencia citada establece que, para hablar de desarrollo humano, justicia social, equidad, igualdad de oportunidades y solidaridad, no basta con que el texto supremo consagre su interés de alcanzar esa zona de bienestar y dignidad, ni que establezca las pautas a seguir para lograrlo. Es necesario, más aun, que los mecanismos creados por el constituyente y el legislador sean realmente efectivos, logren realizar los principios sobre los cuales se fundan, tales como los de eficacia, de razonabilidad y de celeridad, todos los cuales quedan vulnerados y, con ellos, la integridad de algunos derechos fundamentales, cuando, como en la especie, la Administración Pública no ha sido lo suficientemente proactiva y sensible para atender los reclamos de un trabajador que, por las condiciones propias de su existencia particular, conforman y definen prácticamente su vida.
El Tribunal Superior Administrativo (TSA) a través diversas sentencias ha expresado su parecer respecto al Contrato Póliza de Discapacidad y Sobrevivencia. Por ejemplo, la Sentencia No. 500-2013, la cual falla la Acción de Amparo interpuesta por una adulta mayor contra la Resolución No. 352-13 emitida por la Superintendencia de Pensiones que ratifica el rechazo de la pensión por discapacidad por “Prescripción Extintiva” basados en el Contrato Póliza de Discapacidad y Sobrevivencia.
Se hace necesario hace valer los aspectos que han sido valorados por los jueces al emitir esta Sentencia, como son:
- Inconstitucionalidad de las disposiciones consagradas en el Contrato Póliza de Discapacidad y Sobrevivencia, que limitan el acceso a los beneficios del SVDS y violan derechos fundamentales.
- Lesión de derechos fundamentales: Derecho a la Dignidad Humana, Derecho a la tercera edad, Protección de las personas con Discapacidad y el derecho a la Seguridad Social.
- No apreciación de la garantía de la “efectiva aplicación de las normas constitucionales” y de los derechos fundamentales frente a los sujetos obligados o deudores de estos ni la utilización de los “medios idóneos y adecuados a las necesidades concretas de protección frente a cada cuestión planteada”.
Asimismo, que la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, tal y como se detalló al principio de este ensayo, prescribe en su artículo 25, que:
“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene, así mismo, derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.
La Ley 87-01 que crea el Sistema Dominicano de Seguridad Social, no establece prescripción para la entrega de los beneficios que garantiza el Seguro de Vejez, Discapacidad y Sobrevivencia.
En otro orden de ideas, también afecta a la población adulta mayor (pero también a toda la población trabajadora en general) el artículo 31 y los párrafos 2 y 3 de la Ley 87-01 que vulneran la Constitución de la República, toda vez que éstos establecen un estado de discriminación en las previsiones legales de la Ley en contra de los empleados públicos, en cuanto al trato igualitario en relación con los empleados privados.
El párrafo 2 indica que, «las Administradoras de Riesgos de Salud tendrán a su cargo todos los trabajadores del sector privado, formal o informal no subsidiados que la seleccionen».
Mientras, el párrafo 3 dice, «las Administradoras de Riesgos de Salud tendrán a su cargo todos los trabajadores del sector privado, formal o informal, no subsidiado que la seleccionen. Los tres Regímenes del Sistema Dominicano de Seguro Social (SDSS) se fundamentarán en los principios, estrategias, normas y procedimientos establecidos en la presente ley y las leyes que la complementan».
Con esto se niega el derecho a la libre elección y acceso a la universalidad del sistema de seguridad social instaurado en el país.
El Sistema Dominicano de Seguridad Social es un mecanismo de protección de la universalidad de los dominicanos, ya se trate de empleados del Estado o del sector privado y, aún de aquellos que no tienen trabajo remunerado alguno, puesto que el Estado los toma a su cargo.
El artículo 31 de dicha ley entra en abierta contradicción con la misma Ley 87-01, en el artículo 161, en la parte que dice:
«El Seguro Nacional de Salud (SENASA) y los Administradores de Riesgos (ARS) y las Proveedoras de Servicios de Salud (PSS) no podrán establecer, por ningún medio legal o de hecho, exclusiones, ni límites salvo los que de manera expresa señale el plan básico de salud, ni ejercer discriminaciones a los beneficiarios y usuarios del Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS) por razones de sexo, edad, condición social, laboral, territorial, política, religiosa o de ninguna otra índole».
Ese trato discriminatorio previsto en esa norma legal, a nuestro entender, es contrario a la Constitución de la República en sus artículos 5 y 8, así como los artículos 24 del Pacto de San José de Costa Rica, 1 y 2 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; los artículos 2 y 3 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ya debidamente ratificados por el Congreso Nacional.
La citada ley solo les permite a los empleados públicos, subsidiados y sus familiares el acceso al Seguro Nacional de Salud (SENASA), pero no así para los servicios de las demás Administradoras de Riegos de Salud (ARS) existente en el sector privado, lo que, se traduce en una limitante para todos los empleados del sector público, quienes cotizan en la misma condición de igualdad que los del sector privado.
En cuanto a la Ley 379-81 que establece el Régimen de jubilaciones y pensiones del Estado Dominicano para los funcionarios y empleados públicos, la Constitución de la República en su artículo 38, Dignidad Humana, estipula: «El Estado se fundamenta en el respeto de la-dignidad de la persona y se organiza para la protección real y efectiva de los derechos fundamentales que le son inherentes … «. La referida Ley 379 es de carácter previsional y es del tipo que se denomina de Reparto.
En fecha 13 de Julio de 1964, fue ratificado en la República Dominicana El Convenio 111 con la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre la discriminación el cual estipula en el artículo 1 que el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; y b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación…»
En el artículo 144 de la Constitución se dispone el Régimen de compensación: «La ley establecerá las modalidades de compensación de las y los funcionarios y empleados del Estado, de acuerdo con los criterios de mérito y características de la prestación del servicio…»
Con el devenir del tiempo numerosas instituciones del Estado han establecido sistemas de pensiones, al amparo del artículo 11 de la ley 379. Existiendo regímenes legales especiales de seguridad social para instituciones autónomas, tales como el Banco Central, la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD), Ministerio de Educación (MINERD), Ministerio de Defensa (MIDE), Junta Central Electoral (JCE), Congreso Nacional, entre otras.
La ley 379-81, en su artículo 4, párrafo 1, señala: «En ningún caso la pensión contemplada por el artículo 3 será menor al sueldo mínimo nacional vigente, ni mayor a la cantidad que resulte de la suma de ocho (8) de estos sueldos, ni será grabado por ningún tipo de impuestos».
Mediante la Ley 87-01, se constituyó el Marco del Sistema de Seguridad Social Dominicano, quedando subordinadas a esta ley todas las leyes con sistema de reparto. La misma Ley del 2001 reconoció los diferentes sistemas de Reparto existentes y creó un nuevo Sistema de Pensión basado en el establecimiento de cuentas individuales. La citada Ley, en su artículo 43 concierta que «Todos los ciudadanos conservaran los años acumulados y los derechos. adquiridos en sus respectivos planes de pensiones». Y además pautó: «Los actuales pensionados y jubilados por las leyes 1896 y 379 y de los otros planes existentes continuarían disfrutando de su pensión actual, con derecho a actualizarla periódicamente de acuerdo con el índice de precios al consumidor …».
Ahora bien, interviene en este escenario la Ley 105-13 de Regulación Salarial del Estado Dominicano, por la cual quedó establecida la estructura salarial de los cargos públicos, asignándose un salario mensual de RD$450,000.00 al Presidente de la República y de RD$400,000.00 a los Presidentes del Senado, Cámara de Diputados, Suprema Corte de Justicia y Tribunal Constitucional entre otros.
En el año 1981 en que fue promulgada la ley 379, el sueldo mínimo nacional era de RD$100 (cien pesos) y los sueldos de los altos cargos del Estado Dominicano no superaban el monto de RD$5,000.00 (Cinco mil pesos). En la actualidad la estructura salarial del Estado Dominicano fluctúa entre RD$5,117.00 correspondiente al sueldo mínimo, y en el otro extremo, el sueldo consignado por la ley 105-13 al presidente de la República de RD$450,000.00.
En vista de que la pensión constituye una remuneración diferida y que su monto debe tomar en cuenta un amplio espectro de las remuneraciones más recientes, estableciendo el legislador un promedio de los salarios de los últimos 3 años, como referencia establecida para el monto de la pensión.
La aplicación de un monto máximo de pensión de ocho (8) salarios mínimos, conduciría en la actualidad a pensionar por la Ley 379 a los cargos altos y medios de la Administración Pública: con un porcentaje de un 100% a los funcionarios con los cargos más altos (RD$400,000.00) y con un 40% a los funcionarios con salarios medios (RD$100,000.00).
La constitución de la República en sus artículos 39 y 144 plantea que las diferencias entre los ciudadanos sólo deben resultar »de sus talentos o sus virtudes» y que el Régimen de Compensación debe establecerse «de acuerdo con los criterios de mérito y características de la prestación del servicio» en consecuencia la ley 379-81 al plantear un límite al monto de la pensión discrimina los principales talentos y los empleados más meritorios, pues confiere pensiones iguales a funcionarios y empleados de méritos y talentos distintos.
En este sentido, el Ministerio de Hacienda sometió en fecha 11 de agosto de 2011, a la consideración del Congreso Nacional un «Anteproyecto de Ley sobre el Sistema de Pensiones de Reparto Estatal», cuyo considerando tercero plantea «Que la ley 379 de fecha 11 de diciembre de 1981, estableció un régimen de pensiones del Estado Dominicano para los funcionarios y empleados públicos, que ha quedado totalmente desactualizada en cuanto a sus disposiciones sustantivas y rezagada en relación a las prestaciones que establece la ley 87-01 que creó el Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS) de fecha 9 de mayo de 2001… »
Las autoridades del Gobierno Central, en reconocimiento a la injusticia que representa el párrafo 1 del artículo 4 de la ley 379, sobre la base de un sueldo mínimo desbordado por la inflación y pérdida de poder adquisitivo del peso dominicano, han concedido mediante decreto del Poder Ejecutivo de varios presidentes, numerosas pensiones superiores al monto máximo señalado por la ley. No obstante, las buenas intenciones de dicho proceder, la discrecionalidad de dichas actuaciones viene a constituir una discriminación adicional de carácter administrativo, para miles de empleados y funcionarios meritorios, que no tienen acceso a dichas discrecionalidades.
De acuerdo con lo establecido en el párrafo 1 del artículo 4 de la ley 379-81 que establece un monto máximo de pensión de ocho (8) salarios mínimos, es discriminatorio e inconstitucional, contra los funcionarios y empleados públicos pertenecientes a dicha ley de pensión de Reparto Estatal, debido a que no existe una disposición semejante en ninguna de las demás leyes especiales de Reparto Estatal establecidas por instituciones autónomas y descentralizadas del Estado Dominicano.
Por otro lado, el párrafo 1 del artículo 4 de la ley 379-81 que establece un monto máximo de pensión de ocho (8) salarios mínimos es inconstitucional adicionalmente por violar el artículo 39 en su numeral 1 y el artículo 144 de la Carta Magna al no establecer las diferencias de los: «talentos o de sus virtudes» y desconocer los criterios de mérito de que son acreedores los funcionarios y empleados públicos de niveles salariales o superiores a ocho (8) salarios mínimos.
De igual forma, 1 del artículo 4 de la referida ley 379 que establece un monto máximo de pensión de Ocho (8) salarios mínimos, se está aplicando con carácter discrecional al otorgarse mediante Decretos Presidenciales pensiones superiores al monto máximo que establece. Dicha discriminación administrativa, deviene en inconstitucional.
Por lo ante expuesto, es preciso que se declare la inconstitucionalidad del párrafo 1 del artículo 4 de la ley 379, por violar los artículos 39 y 144 de nuestra Carta Magna.
En otro orden de ideas, es preciso señalar en este ensayo algunos aspectos de la Ley 87-01 que no se han implementado por alguna u otra razón, sin ánimo de buscar culpables, pero sí de denunciar las inejecuciones a los fines de alertar al Estado y a la sociedad sobre esta situación que, a la larga, afectará a todos los ciudadanos, especialmente a los adultos mayores.
A los 17 años de la promulgación de la Ley 87-01 que crea el Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS) son muchos los aspectos que aún no se aplican, mientras cada día se hace más impostergable su modificación para adecuarla a la realidad del país. Estos elementos son:
El artículo 3 de la referida ley, sobre los principios rectores del Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS), en lo referente a la Universalidad, uno de los principios más importante de la ley, pues estable que SDSS deberá proteger a todos los dominicanos, y a la fecha todavía hay muchos ciudadanos que no se encuentran protegidos por la seguridad social.
El artículo 6, que ordena al Ministerio de Educación a que incluya en los planes de estudio de los niveles básico, medio y escuelas de formación técnica un módulo orientado a educar a los ciudadanos sobre la seguridad social como un derecho humano y a explicar las características del Sistema Dominicano de Seguridad Social, sus derechos y deberes y las formas de aprovechar sus programas y opciones.
El articulo 7 literal c sobre el Régimen Subsidiado Contributivo, que de acuerdo con un estudio actuarial mandado hacer por el Consejo Nacional de la Seguridad Social es inaplicable.
El Artículo 49, literal C sobre el Bono de Reconocimiento a los afiliados protegidos por las leyes 1896 y 379 con edad de hasta 45 años se les reconocerán los años acumulados y recibirán un bono de reconocimiento por el monto de los derechos adquiridos a la fecha de entrada en vigor de la presente ley, el cual ganará una tasa de interés anual del dos por ciento (2%) por encima de la inflación, redimible al término de su vida activa.
Adicionalmente, las nuevas aportaciones irán a una cuenta a su nombre que serán invertidas e incrementadas con los intereses y utilidades acumulados durante el resto de su vida laboral. Al momento de su retiro, el fondo de pensión será igual a la suma: a) Del bono de reconocimiento, más los intereses reales devengados; y b) Del saldo final de su cuenta individual.
El Articulo 63 sobre pensiones del Régimen Subsidiado (Pensión solidaria), que beneficiará a la población discapacitada, desempleada e indigente. Así como las personas mayores de 60 años cuyos ingresos sean inferiores al 50% del Salario Mínimo Nacional; las madres solteras desempleadas con hijos solteros menores de edad, las cuales deberán garantizar la educación de los hijos menores de edad a su cargo que estén realizando estudios regulares y el cónyuge e hijos de un beneficiario de una pensión solidaria fallecido.
El Articulo 129 que estable el Plan Básico de Salud, lo cual es lamentable que desde el año 2007 un aspecto tan importante del Sistema de la Seguridad Social (lo que existe es el PDSS, no previsto por la Ley 87-01).
El Artículo 152, sobre los niveles de atención, la falta de la implementación del Primer Nivel de Atención Primaria dentro del Régimen Contributivo es otro de los factores fundamentales que mantiene la limitación para que las personas no reciban todo los servicios a precios más razonables.
Artículo 59.- Derecho a la vivienda. Toda persona tiene derecho a una vivienda digna con servicios básicos esenciales. El Estado debe fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promover planes de viviendas y asentamientos humanos de interés social. El acceso legal a la propiedad inmobiliaria titulada es una prioridad fundamental de las políticas públicas de promoción de vivienda.
En este derecho fundamental somos del criterio de que debe hacerse una interpretación amplia del concepto de vivienda. Si bien es cierto que es poco discutible el hecho de que se tenga derecho a un techo, no menos cierto es que el concepto de “vivienda” no se circunscribe, aunque sí primordialmente, al concepto de una casa. También la ciudad es una vivienda gigante, una vivienda de viviendas. Y bajo ese enfoque, se hablaría también del derecho a la ciudad “digna con servicios básicos esenciales”.
La mayoría de las ciudades, las viviendas, los lugares de trabajo, servicios, estudio y esparcimiento, etc. no constituyen en su estado actual, un Hábitat adecuado para la inmensa mayoría de los Adultos Mayores, así como para el resto de los habitantes. La accesibilidad al medio físico es el más alto nivel de adecuación del entorno material frente a los requerimientos de todas las personas, independientemente de su edad, sexo, condición física o mental, en el cual se han eliminado las barreras físicas (Di Véroli & Schmunis, 2001).
La accesibilidad es la posibilidad de gozar de las adecuadas condiciones de seguridad y autonomía como condición primordial para el desarrollo de las actividades de la vida diaria y de relación, sin restricciones derivadas por la inadecuación del entorno físico para la integración social y equiparación de oportunidades (Di Véroli & Schmunis, 2001).
Se hace necesario y es un imperativo categórico, la inclusión de las autoridades municipales en las políticas públicas en favor de los adultos mayores. Las ciudades de la República Dominicana no sólo son profundamente violentas y desorganizadas, sino abiertamente hostiles contra todo individuo que no tenga la capacidad de moverse como un ágil felino. Basta con observar la forma en cómo se construyen la mayoría de las edificaciones tanto públicas como privadas, así como las aceras, contenes y calles. Ninguna, o casi ninguna ciudad del país, está pensada con un enfoque de derechos humanos, es decir en el caso concreto, de inclusión de toda la población vulnerable en la dinámica de la ciudad. Se le niega sistemáticamente el derecho a la ciudad. Establecer un principio de accesibilidad e inclusión como eje transversal en la normativa civil de construcciones ha de ser una obligación cimera de las autoridades municipales en el país.
“Artículo 61.- Derecho a la salud. Toda persona tiene derecho a la salud integral. En consecuencia: 1) El Estado debe velar por la protección de la salud de todas las personas, el acceso al agua potable, el mejoramiento de la alimentación, de los servicios sanitarios, las condiciones higiénicas, el saneamiento ambiental, así como procurar los medios para la prevención y tratamiento de todas las enfermedades, asegurando el acceso a medicamentos de calidad y dando asistencia médica y hospitalaria gratuita a quienes la requieran; 2) El Estado garantizará, mediante legislaciones y políticas públicas, el ejercicio de los derechos económicos y sociales de la población de menores ingresos y, en consecuencia, prestará su protección y asistencia a los grupos y sectores vulnerables; combatirá los vicios sociales con las medidas adecuadas y con el auxilio de las convenciones y las organizaciones internacionales” (Subrayado del ensayista) .
Tal y como señalan los considerandos de la Ley 42-01 General de Salud Pública, la Constitución de la República pone a cargo del Estado estimular el desarrollo progresivo de la seguridad social, de manera que toda persona llegue a gozar de adecuada protección contra la enfermedad, la incapacidad y la vejez: debiendo velar por el mejoramiento de la alimentación, los servicios sanitarios y condiciones higiénicas, procurando los medios para la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, y de toda otra índole, así como la asistencia médica y hospitalaria gratuita a quienes por sus escasos recursos económicos así lo requieran.
En virtud de lo anterior, el Ministerio de Salud Pública (MSP), tiene como obligación frente a los adultos mayores velar, mejorar y conservar su salud personal, familiar y de sus dependientes, especialmente si éstos son menores, ancianos o discapacitados; así como por la salud comunitaria (Art. 29). Por otro lado, el artículo 30 de la Ley 42-01 dispone que para fines de salud y condiciones de vida, se consideran Grupos Prioritarios las personas que se encuentran en y por debajo de la línea de pobreza, dentro de los cuales, sin desmedro de los derechos a la salud establecidos en la Constitución de la República, se les debe dar prioridad a las mujeres, con mayor énfasis a las mujeres en estado de embarazo, los niños y niñas hasta la edad de 14 años, los ancianos/as y los discapacitados/as. La condición de Grupo Prioritario, por lo tanto, implica una mayor inversión en salud para los mismos.
En relación a los grupos prioritarios es deber del Estado, a través de las instituciones competentes: I) Velar por la salud de las personas en la tercera edad, garantizando que las instituciones del Sistema Nacional de Salud ofrezcan las atenciones fundamentales para la protección de la salud y la prevención de la enfermedad, así como promover los programas que garanticen la atención a la salud que requiere este grupo de población, con apego a las normas éticas que garanticen, entre otros, la dignidad y el respeto de toda persona. (Art. 31).
Es un deber y un imperativo categórico moral garantizar, cueste lo que cueste, el acceso universal a la salud de todos los habitantes de la República, especialmente aquellos que se consideran en situación de vulnerabilidad, notablemente los adultos mayores. Parece un absurdo que al día de hoy existan personas y grupos que consideren la salud desde un punto de vista exclusivamente comercial, y no con un enfoque de derechos humanos.
Artículo 62.- Derecho al trabajo. El trabajo es un derecho, un deber y una función social que se ejerce con la protección y asistencia del Estado. Es finalidad esencial del Estado fomentar el empleo digno y remunerado. Los poderes públicos promoverán el diálogo y concertación entre trabajadores, empleadores y el Estado. En consecuencia: 2) Nadie puede impedir el trabajo de los demás ni obligarles a trabajar contra su voluntad; 3) Son derechos básicos de trabajadores y trabajadoras, entre otros: la libertad sindical, la seguridad social, la negociación colectiva, la capacitación profesional, el respeto a su capacidad física e intelectual, a su intimidad y a su dignidad personal;
Según lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 352-98 sobre Protección de la Persona “Envejeciente”, las funciones del Ministerio de Trabajo con respecto a la política pública nacional en beneficio de los adultos mayores se resumen en los siguientes puntos:
- a) Tomar las medidas necesarias para garantizar a todas las personas mayores jubiladas o pensionadas, un nivel mínimo de recursos adecuados para su subsistencia y la de su familia;
- b) Crear y ampliar sistemas de seguridad social, prevención y asistencia económica, a fin de que el mayor número de personas envejecientes pueda resultar beneficiado;
- c) Asegurar un nivel mínimo de recursos para satisfacer las necesidades esenciales del (a) envejeciente y ampliar su independencia. Además, las instituciones de seguridad social deberán velar por adecuar los beneficios de acuerdo con el proceso inflacionario;
- d) Examinar y promover otras posibilidades de ingreso económicos e incentivos complementarios a la jubilación, para que las personas mayores desarrollen nuevas formas de ahorro personal y mejoren su calidad de vida;
- e) Facilitar la participación del y la envejeciente en la vida económica de la sociedad. Tomar medidas adecuadas, con la participación de empleadores y trabajadores, para que aquellos que se encuentren en el proceso de envejecimiento, puedan, en la mayor medida posible, permanecer empleados en condiciones satisfactorias y beneficiarse de la seguridad de su trabajo;
- f) Eliminar todo tipo de discriminación en el mercado de trabajo y garantizar una auténtica igualdad de trato en la vida, laboral. El Consejo Nacional de la Persona Envejeciente y las instituciones del Estado adoptarán medidas para informar y asesorar a los empleadores sobre la contratación de trabajadores mayores de sesenta y cinco años. Asimismo, para asegurar a los (as) trabajadores(as) el derecho de acceso a los programas y servicios de orientación, capacitación y colocación;
- g) Tomar medidas encaminadas a ayudar a los y las envejecientes a encontrar o reencontrar empleo o trabajo independiente, creando nuevas fuentes y posibilidades de empleos y facilitando previamente la capacitación;
- h) Dotar de las condiciones y del ambiente de trabajo adecuado para el y la envejeciente, de modo que estén acordes con los mínimos señalados por la legislación laboral. Además, prevenir las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo. Las condiciones, el ambiente de trabajo y los horarios de las instituciones públicas y privadas deben tener en cuenta las necesidades de los (as) trabajadores(as) envejecientes para lo cual deberá capacitarse al personal médico de la empresa, en lo que se refiere a medicina laboral para dicha población;
- i) Fomentar y aplicar medidas para que la transición de la vida activa a la jubilación sea fácil y gradual, por medio de cursos u otras actividades de preparación para ese fin;
- j) Establecer programas para la incorporación de envejecientes en los procesos productivos convencionales y no convencionales.
Ahora bien, desde el punto de vista de la constitucionalidad y del concepto del mínimo vital, si bien es cierto que la población adulta mayor ya empieza a ver reducción en ciertas capacidades físicas o biológicas, no menos cierto es que por otro lado es la población que presenta (por razones lógicas) mayores niveles de experiencia y “know how” en distintas áreas del saber y de la técnica, lo que resulta fundamental para el crecimiento empresarial y por ende económico del país.
Se impone la necesidad de que el Ministerio de Trabajo promueva nuevas e innovadoras políticas de inclusión laboral de la población adulta mayor, mediante un principio de re-inclusión o revalorización laboral, que revalorice adecuadamente conceptos como experiencia de vida y “savoir faire” (saber hacer), que son características propias del adulto mayor. Una administración comercial basada en riesgos, por naturaleza, se vería beneficiada de esto al promover el equilibrio entre la experiencia del adulto mayor y la fuerza innovadora del trabajador joven. Muchos problemas y situaciones lamentables se evitan gracias al depósito de sabiduría y conocimiento que brinda el adulto mayor. Eso tiene un valor económico indiscutible.
Evidentemente, se está frente a unas condiciones y términos contractuales laborales de naturaleza y alcance distinto a los contratos de trabajo diseñados para personas menores de 65 años. Es fundamental propagar en la sociedad la idea correctísima de que el adulto mayor no pierde facultades, sino que sustituye las que tuvo siempre por otras de índole distinta, y que son igual de necesarias en la gestión empresarial.
Artículo 63.- Derecho a la educación. Toda persona tiene derecho a una educación integral, de calidad, permanente, en igualdad de condiciones y oportunidades, sin más limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocación y aspiraciones. En consecuencia: 1) La educación tiene por objeto la formación integral del ser humano a lo largo de toda su vida y debe orientarse hacia el desarrollo de su potencial creativo y de sus valores éticos. Busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura; 6) Son obligaciones del Estado la erradicación del analfabetismo y la educación de personas con necesidades especiales y con capacidades excepcionales.
El ordenamiento jurídico educativo del país, constituido básicamente por la Ley 66-97 General de Educación, la cual en su artículo 30 sostiene que “el sistema educativo tiene como uno de sus principios la educación permanente. A tal efecto, el sistema fomentará en los alumnos desde su más temprana edad el aprender por sí mismos y facilitará también la incorporación del adulto a distintas formas de aprendizaje”. Ahora bien, más allá de que la Ley disponga o no mandatos educativos con respecto al adulto mayor, el problema se plantea más profundamente desde el ámbito cultural, más que magisterial o pedagógico.
Entre los rasgos específicos del proceso cultural aparecen algunos directamente vinculados con las personas mayores. El cambio del sentido del tiempo social afecta los roles asignados a los mayores en las sociedades tradicionales. La fragmentación de la historia colectiva soslaya el valor de la memoria social y desvaloriza los cuerpos de conocimiento cultural que portan las tradiciones. La rápida obsolescencia tecnológica y la aparición de nuevas formas de analfabetismo instrumental afecta particularmente a los mayores, quienes progresivamente quedan desplazados de los recursos culturales y cognitivos para interactuar cotidianamente (Yuni & Urbano, Educación de adultos mayores: teoría, investigación e intervenciones, 2001).
La oferta de las políticas públicas de educación de mayores -ofertas promovidas por las políticas sociales, pero no por políticas educativas parecen tender más a la domesticación de los mayores que a su promoción como sujetos sociales activos y constructores de su ciudadanía. La otra tendencia, más nociva aun es la que bajo la lógica del capitalismo ha convertido la educación de mayores no en un bien social, sino en un producto comercial. Lógica segregacionista y excluyente que profundiza las diferencias en el acceso a los recursos culturales ahora en las edades avanzadas de la vida (Yuni & Urbano, Educación de adultos mayores: teoría, investigación e intervenciones, 2001).
En la orientación política que subyace a diferentes propuestas educativas de personas mayores, observamos que predomina un modelo de tutelaje educativo de corte asistencialista. A esta lógica tutelar, se le deben agregar las dificultades que las personas mayores encuentran para ejercitar su ciudadanía en la medida en que fueron socializados políticamente durante décadas de dictaduras. La concepción dominante que – acerca de las personas mayores sostienen las instituciones educativas es la de clientes y consumidores de los servicios educativos. Consumidores que, según su concepción a partir de la apropiación de los conocimientos relevantes, verán restaurados sus roles sociales.
La educación así concebida actualiza el libreto para la actuación social, pero no contribuye a que los mayores pasen a ser agentes de su propio desarrollo. La lógica tutelar supone que la educación re-funcionaliza a las personas mayores para que continúen ajustadas a las demandas sociales sin plantear alternativas para que ellas puedan transformarse y transformar sus condiciones de vida. La lógica tutelar, implica que los mayores en tanto alumnos de instituciones educativas deleguen en sus profesores o en sus dirigentes la representación de sus intereses y, por lo tanto, deben adoptar formas de representación generalmente depositadas en personas de la segunda edad (Yuni & Urbano, Educación de adultos mayores: teoría, investigación e intervenciones, 2001).
Es necesario que el Ministerio de Educación (MINERD) mediante un principio de re-inclusión o revalorización educativa del adulto mayor, se enfoque en construir lazos intergeneracionales que contribuyan a elevar el nivel educativo de la juventud, mediante el aprendizaje de la historia y experiencias de toda índole de los adultos mayores. En algunos países, sobre todo orientales y algunas culturas indígenas y africanas, el adulto mayor es la fuente primigenia y fundamento del sistema pedagógico. En este sentido, su saber y vasta experiencia son recuperados y valorados por las generaciones jóvenes como fuente y baluarte de su identidad cultural y como fundamento y guía para la construcción de proyectos de vida futura (Martínez, Morgante, & Remorini, 2008).
Tanto en la búsqueda de reconocimiento de sus derechos como poblaciones originarias como en los avatares cotidianos de la lucha por la subsistencia, los ancianos adquieren un creciente rol protagónico, contrariando el alcance y sentido de la vejez en las consideraciones de nuestra sociedad acerca de esta etapa de la vida Esta valoración de los ancianos conduce a que ser viejo no sea un estigma sino que, por el contrario, alcanzar esta etapa de la vida ofrezca la posibilidad de ocupar un espacio privilegiado en la trama social (Martínez, Morgante, & Remorini, 2008).
Artículo 65.- Derecho al deporte. Toda persona tiene derecho a la educación física, al deporte y la recreación. Corresponde al Estado, en colaboración con los centros de enseñanza y las organizaciones deportivas, fomentar, incentivar y apoyar la práctica y difusión de estas actividades. Por tanto: 1) El Estado asume el deporte y la recreación como política pública de educación y salud y garantiza la educación física y el deporte escolar en todos los niveles del sistema educativo, conforme a la ley; 2) La ley dispondrá los recursos, estímulos e incentivos para la promoción del deporte para todos y todas, la atención integral de los deportistas, el apoyo al deporte de alta competición, a los programas y actividades deportivas en el país y en el exterior.
Es evidente la implementación de una política de re-inclusión de los adultos mayores en la política pública general deportiva de República Dominicana. No existe mayor causa de achaques de salud que el sedentarismo y la falta de actividad física.
- Conclusiones generales y recomendaciones finales:
Es importante que los sectores responsables de la política nacional de adultos mayores, particularmente los convocados por el Consejo Nacional de la Persona “Envejeciente” (CONAPE) a los fines de trabajar en la actualización total de las normas que rigen el sistema y que fueron abordas a lo largo y ancho del presente ensayo.
En cuanto a la Ley 352-98 del año 1998 (pre constitucional) habría que hacer las siguientes actualizaciones:
- Sustituir toda mención de “anciano” o “envejeciente” por “adulto mayor” o “persona de tercera edad”;
- Incluir un artículo claro que defina los objetivos y alcances de la Ley;
- Incluir un artículo que trace los principios generales de la política nacional de adulto mayor, incluyendo especialmente los principios de empleo adecuado, de independencia; de acceso universal a la salud, inclusión universal arquitectónica, intergeneracional, de rei-inclusión y revalorización;
- En virtud del principio de independencia y la dignidad, estatuir que la “institucionalización”, es decir, el ingreso del adulto mayor en un “hogar de ancianos” o “centro geriátrico” sea el último recurso y no sea una opción fácil para los familiares;
- Constituir un sistema mixto para la “institucionalización” del adulto mayor, que se fundamente en un debido proceso y en una sentencia del Juez Civil de la Sala de Familia;
- Modificar el Consejo Nacional de la Persona Envejeciente (CONAPE) a los fines de que se incluya un representante del Defensor del Pueblo de la República Dominicana y al Instituto de Protección del Consumidor (ProConsumidor);
- Estatuir que la Dirección Ejecutiva del CONAPE tenga una duración de 4 años y sea ocupada por una persona adulta mayor;
- Exigir que las organizaciones sin fines de lucro que trabajen con adultos mayores se ajusten a los principios constitucionales y legales dominicanos, con el objetivo de evitar la propagación y actos contrarios al principio de dignidad humana, tales como la eutanasia, entre otras prácticas ilegales en el país;
- Crear un registro nacional de asociaciones sin fines de lucro financiadas por gobiernos y organismos extranjeros;
- Crear un premio nacional para reconocer personas y organizaciones destacadas en la defensa de los derechos fundamentales de los adultos mayores;
En cuanto a otras instituciones, convertir la Liga Municipal Dominicana en el Instituto Nacional de Adminsitración Local (INAL), a los fines de que se encargue de regular y crear la carrera y la función pública local (ayuntamientos). Asimismo, que este mismo órgano tenga facultad de vigilar por la implementación de verdaderas políticas de inclusión en las construcciones civiles públicas y privadas a los fines de sean amigables con los adultos mayores. Hacer que el derecho a la ciudad sea una realidad en República Dominicana.
En cuanto al Régimen de Seguridad Social, la Ley 87-01 debe ser revisada y modificada en varios aspectos, entre ellos que se elimine el artículo 24 que establece el derecho al Veto, o que esta figura sea exclusividad del Poder Ejecutivo, pues muchas iniciativas se han estancado porque el sector que se ve afectado las objeta.
Por otro lado, parte de los pensionados del IDSS, sufre las debilidades de un sistema que aún no ha podido incluir a muchos pensionados y jubilados al Seguro Familiar de Salud, mientras los envejecientes, reciben pensiones de RD$5,117.50 y de menor cantidad, lo que los mantiene en un reclamo constante, esperanzados en que el gobierno les aumentará a una cuota que les permita cubrir sus necesidades básicas.
Hay que crear una red única de proveedores públicos (pendiente en el Congreso);
También, es necesaria la reducción de los copagos, revisión y actualización del catálogo de prestaciones del Plan Básico de Salud, revisión y actualización del catálogo de medicamentos; ampliar la cobertura de las estancias infantiles y salud para los pensionados; lograr la cobertura universal, reducir la evasión y elusión por parte de los empresarios.
Igualmente falta por actualizar el Plan de Servicios de Salud (PDSS), a fin de mejorar y aumentar las coberturas de medicamentos ambulatorios; la revisión de la cotización al Seguro de Riesgos Laborales; dotar dicha ley de la capacidad de implementación de medidas de fuerza que obliguen a que todos los sectores coticen en el SDSS, sobre todo las autónomas y descentralizadas, como la Junta Central Electoral, el Tribunal Constitucional, los senadores y diputados y el Tribunal Superior Electoral. Esto es así, porque el Sistema Dominicano de Seguridad Social comprende a todas las instituciones públicas, privadas y mixtas que realizan actividades principales o complementarias de seguridad social, a los recursos físicos y humanos, así como las normas y procedimientos que los rigen.
La ley debe ser modificada en cuanto a los niveles de ganancia que obtienen en relación con los servicios que prestan las Administradoras de Riesgo de Salud (ARS) y las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), pues en los 17 años de entrada en vigor de la Seguridad Social son las únicos que han salido ganando.
Las modificaciones que se hagan a dicha ley deben garantizar una mayor cobertura en cuanto a los servicios de salud se refiere, así como en cuanto a los fondos de pensiones. Importante también es definir qué hacer con las Administradoras de Riesgos de Salud de autogestión que operan de forma deficitaria.
Ha de crea un impuesto sobre las ganancias de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) a los fines de identificar una fuente de financiamiento a las propuestas que en este trabajo y todo el sistema nacional de promoción del adulto mayor.
Por último, y no por eso menos importante, es fundamental incluir en la Ley 1-12 sobre Estrategia Nacional de Desarrollo año 2030, los indicadores de cumplimiento de la política nacional de adultos mayores. Asimismo, incluir en ella algunos de los principios que se han propuesto en el presente trabajo de investigación, a los fines de que se conviertan en ejes transversales de las demás políticas públicas y se realice también para los mayores la Visión País 2030.
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Normas:
- Declaración Universal de Derechos Humanos, Organización de las Naciones Unidas (ONU). París, 1948;
- Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Organización de las Naciones Unidas (ONU). Nueva York. 1976;
- Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. “Protocolo de San Salvador”. San Salvador. 1988;
- Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Belem do Pará. Brasil. 1994;
- Ley 66-97 General de Educación;
- Ley 352-98 del año 1998 sobre Protección de la Persona Envejeciente;
- Ley 42-01 General de Salud Pública;
- Ley 87-01 sobre Sistema Dominicano de Seguridad Social;
- Ley 1-12 que Establece la Estrategia Nacional de Desarrollo;
- Código de Trabajo de la República Dominicana;
- Sentencia No. TC/0059/13 de fecha 15 de abril del año 2013 del Tribunal Constitucional de la República Dominicana;
- Sentencia TC/0203/13 de fecha 31/01/2012 del Tribunal Constitucional de la República Dominicana;
- Sentencia No. 500-2013 del Tribunal Superior Administrativo (TSA);
- Sentencia C-521-98. Año 1998. de la Corte Constitucional de Colombia;
- Sentencia SU-111/97. Año 1997 de la Corte Constitucional de Colombia.
ANEXO:
- Ley 352-98 del año 1998 sobre Protección de la Persona “Envejeciente” que constituye el fundamento operativo de la política pública nacional sobre el adulto mayor y que es objeto de este estudio para fines de modificación y actualización constitucional.
[1] Más correcto es usar el término “Adulto Mayor” o “persona de tercera edad”.
[2] Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla La Mancha, España.
[3] https://www.tribunalconstitucional.gob.do/sala-de-prensa/noticias/diego-l%C3%B3pez-garrido-dice-constituci%C3%B3n-dominicana-es-la-m%C3%A1s-avanzada-de-latinoam%C3%A9rica/
Buenísimo el post. Un cordial saludo.
Muy buen articulo, muy recomendable! Un cordial saludo.